La expulsión administrativa como excusa de inacción penal

Resumen

La posibilidad de renunciar a la persecución penal de un delito cuando el sujeto que aparece investigado o imputado es un extranjero con orden administrativa de expulsión pendiente de ejecución está prevista en el art. 57.7 de la Ley de Extranjería. Se trata de una clara manifestación de la fusión entre política migratoria y política criminal que caracteriza el actual sistema de control de extranjeros en situación irregular que se ha configurado en nuestro país y una aislada introducción del principio de oportunidad en nuestro sistema penal. La doctrina ha venido cuestionando la legitimidad de esta inacción penal si se hace por el mero interés estatal en expulsar al extranjero no deseado, pues implicaría dotar a la jurisdicción penal de funciones político-migratorias que no le son propias. Con el objetivo de aportar elementos para la reflexión sobre si es posible fundamentar político criminalmente esta inacción penal, nos proponemos valorar qué papel juegan los diferentes fundamentos penológicos contemporáneos (disuasión, retribución, rehabilitación, inocuización y reparación) entre los criterios con los que cuentan los operadores jurídicos para orientar su decisión. Para ello, revisamos la postura mantenida por el Ministerio Fiscal en sus directrices y la interpretación realizada por jueces y fiscales en la práctica según se desprende de las memorias anuales de los fiscales delegados de extranjería y de una muestra de expedientes judiciales en la ciudad de Málaga. La revisión realizada nos llevará a destacar las disfunciones que obstaculizan que el 57.7 LOEX pueda cumplir con fundamentos propios de la política criminal.